ADVOCACIA PRIVADA, CAPACIDADE POSTULATÓRIA E INSCRIÇÃO NA OAB.

 

José Fontenelle Teixeira da Silva.

Defensor Público/RJ (aposentado).

(Trabalho publicado no ADPERJ NOTÍCIAS – Órgão de Divulgação da Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio de Janeiro – Ano XX, nº 02, abril/maio de 2002.

        O Capítulo IV, da Constituição Federal, que trata das Funções Essenciais à Justiça, titulou, nas suas Seções I, II e III, as normas principiológicas e basilares referentes ao Ministério Público, à Advocacia Pública, à Advocacia e Defensoria Pública, respectivamente, ocupando-se, pela primeira vez, em sede constitucional, do Advogado, de modo expresso, no art. 133, dando, via de conseqüência, à advocacia, merecido destaque como profissão liberal. De outro lado, nas Seções I e II, bem como na Seção III, esta na parte referente à Defensoria Pública, a Carta dispôs, em seus arts. 127 a 130, 131 e 132, bem como no seu art. 134, "caput", e parágrafo único, sobre agentes políticos do Estado que, no desempenho de suas funções institucionais e em razão dos cargos que ocupam, postulam ao juízo, e, outros, ainda, que postulam em favor dos interesses dos insuficientes de recursos, pelo que merecedores da garantia prevista no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República.

        Assim, ao lado da advocacia privada, ainda que de interesse público a teor do disposto no art. 2º, § 1º, Lei nº 8.906/94, exercida pelo profissional liberal, isto é, pelo Advogado a que se refere o art. 133, da Carta Paradigma, cuidou esta, também, de outra modalidade de advocacia, denominada pelo Estatuto da Advocacia e da OAB e por seu Regulamento Geral, de advocacia pública. Sem embargo, importa considerar que o critério para a classificação da chamada advocacia pública, fundada, como tudo faz crer, na forma de estipêndio dos seus agentes, isto é, pelos cofres públicos, passou a afrontar o conceito estabelecido na Seção II, do Capítulo IV, arts. 131 e 132, da Constituição Federal, depois que a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a renomeou, denominando-a, doravante, Da Advocacia Pública.

        Efetivamente, depois da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a anterior classificação de Advocacia Pública, tornou-se, agora, insustentável, uma vez que a Seção II, Capítulo IV, da Constituição Federal, arts. 131 e 132, renomeada que foi pela referida emenda, reservou, doravante, com exclusividade e expressamente, a denominação Advocacia Pública para designar a atividade-fim da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, que passaram, a nosso ver, a deter, do ponto de vista constitucional, o monopólio desta espécie de advocacia.

        A história da Ordem dos Advogados do Brasil, por outro lado, sinaliza, com segurança, que a egrégia Entidade foi concebida para tratar dos mais diversos assuntos do interesse da classe daqueles que exercem a profissão de Advogado, isto é, dos que exerciam atividades privativas da advocacia liberal ou contratual, por isso que dependente da outorga de mandato e de inscrição no órgão classista, para a obtenção, no caso, da necessária capacidade postulacional, sem o que o bacharel em Direito ostentaria, apenas, a sua formação acadêmica. Assim, a conquista da capacidade postulacional, via inscrição no quadro de Advogados da OAB, passou a ser o requisito essencial para que o bacharel em Direito passasse desta condição, de mera formação acadêmica, à condição profissional de Advogado, isto é, de Advogado liberal ou privado, cuja atuação e interesses ficaram, naturalmente, sujeitos ao regime jurídico específico, estabelecido na legislação regente das atividades privativas de advocacia, enquanto exercidas por Advogados privados, liberais ou contratados.

        Efetivamente, não se pode dissociar a advocacia privada da inscrição do bacharel em Direito na OAB e da relação contratual, de natureza marcantemente privada, só possível de ser estabelecida entre o Advogado profissional e o seu constituinte, uma vez que a lei não confere ao bacharel em Direito, apenas, capacidade postulacional e, conseqüentemente, a condição de Advogado, pela mera formalidade da colação do grau, em face da conclusão do curso. Tal não acontece com os integrantes do Ministério Público, entretanto, com o Ministério Público, que estão fora do regime jurídico da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), apesar de as mais importantes funções do Parquet exigirem capacidade postulatória, exercendo, pois, atividade privativa de advocacia, concretizada por intermédio de postulações ao Juízo, sem que, para tanto, necessitem de estar inscritos na OAB. Ora, isto acontece porque, no caso, a capacidade postulatória decorre da dicção Constitucional e do Estatuto próprio da Instituição. É ínsita do cargo para o qual foi nomeado, e não da simples formalidade da inscrição no quadro de Advogados da OAB. Já, em 1984, firmamos este entendimento, em companhia do Defensor Público, hoje aposentado, e consagrado Professor de Direito Constitucional, Humberto Peña de Moraes - (Assistência Judiciária: Sua Gênese e a Função Protetiva do Estado. Ed. Líber Júris – esgotada – p.153). O Professor Paulo Galliez defende a mesma posição - (A Defensoria Pública. O Estado e a Cidadania – 2ª edição, revista e ampliada – Ed. Lúmen Júris/RJ, 2001)

        Ora, assim, importa reconhecer que na contra ponto da Advocacia Privada, cujos exercentes devem estar, obrigatoriamente, inscritos na OAB, com a denominação de Advogados, outra espécie de Advocacia existe, exercida por determinados agentes políticos do Estado, entre os quais os Defensores Públicos, cuja capacidade postulatória é de natureza constitucional e estatutária.

        Finalmente, parece-nos que a designação Advocacia Estatutária é, agora, a expressão adequada para indicar o que, antes da Emenda Constitucional nº 19/98, podia ser chamada de Advocacia Pública, esta, atualmente, expressão reservada, como titulação constitucional, apenas, à Advocacia Geral da União e aos órgãos correlatos dos Estados e do Distrito Federal, nos termos dos arts. 131 e 132 da Constituição Federal.